Crise: ambiente favorável a questionamentos judiciais que visem redução da carga tributária

Dos Contratos de Uso do Sistema de Transmissão (CUST) e Contrato de Uso do Sistema de Distribuição (CUSD) firmados entre consumidores e fornecedores de energia elétrica advém a necessidade de pagamento da TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e a da TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição), respectivamente.

Como a TUST e a TUSD   são pagas pelos contratantes de energia elétrica pela simples disponibilização das redes de transmissão e distribuição de energia – e não pelo consumo -, a inclusão dos valores relativos a tais taxas na base de cálculo do ICMS é ilegal.

Sendo assim, o Superior Tribunal de Justiça, em algumas oportunidades, já se manifestou pela ilegalidade de tal cobrança de modo que é possível o ajuizamento de ação judicial para o contribuinte obter a restituição daquilo que pagou indevidamente a título de ICMS nos últimos cinco anos, além de ter garantido o direito ao afastamento da incidência do ICMS sobre tais valores.

I.III.   ICMS: APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE/ESSENCIALIDADE E A CONSEQUENTE INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA SUPERIOR À ALÍQUOTA GERAL DO ICMS NO QUE DIZ RESPEITO À ENERGIA ELÉTRICA

Para respeito ao princípio da igualdade tributária, ao aplicar alíquotas diferenciadas para bens e serviços os Estados deverão observar o princípio da seletividade/essencialidade e, assim, considerar alíquotas menores para produtos/serviços essenciais e alíquotas maiores para produtos/serviços supérfluos.

Não é o que acontece com o ICMS incidente sobre a energia elétrica no estado da Bahia, já que a alíquota do referido imposto é de 27% (vinte e sete por cento).

Ainda que não se considere obrigatória a aplicação da seletividade pelos Estados, tem-se que, uma vez optado por tal procedimento, o legislador estadual deve adotar o critério da comparação para respeito ao princípio da igualdade tributária já que, no que diz respeito à energia elétrica, por exemplo, trata-se de serviço essencial, nos termos da lei ordinária nº 7.883/1989.

Neste contexto, tem-se por desproporcional e desarrazoada a tributação da energia elétrica através de alíquotas superiores àquelas direcionadas para cosméticos e bebidas alcoólicas, por exemplo.

Considerando que o tema está em vias de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (o entendimento do STF no processo deverá ser aplicado obrigatoriamente por juízes e tribunais), há boas chances de êxito em ação judicial pleiteando a restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos a título de ICMS, além de ter garantido o direito ao recolhimento do ICMS sobre energia elétrica à alíquota geral aplicada pelo Estado membro.

É importante destacar que, se for o caso, o ajuizamento das ações deve ocorrer o quanto antes já que, mensalmente, valores de ICMS vão sendo impossibilitados de serem recuperadas em razão da prescrição.