Não pague ICMS e… seja parte de um processo criminal

[:pb]O Brasil está atravessando tempos sombrios! Sim, atravessando, pois é certo que o esforço concentrado do país para viabilizar a perpetuação das atividades empresariais trará, ainda em prazo desejável, resultado útil! Correto?

Não! O cenário acima não é o experimentado pelos empresários e decisão recente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) demonstra muito bem o panorama caótico atual: por meio de interpretação questionável da lei, o não pagamento de ICMS é caracterizado como crime de apropriação indébita e administradores de pessoas jurídicas podem ser alvo de condenações na esfera penal.

O fato é que há argumentos jurídicos relevantíssimos para o afastamento do entendimento acima já que, ao se tratar de ICMS próprio – devido pelo comerciante, industrial ou o produtor que praticou a operação mercantil – , ainda que o valor do imposto seja repassado para o preço, o consumidor final não faz parte da relação jurídica com o Fisco, de modo que não há que se falar em apropriação indébita.

O crime de apropriação indébita é específico para os casos de a pessoa jurídica ser responsável tributário, ou seja, quando, “(…) em razão de exercer atividade conexa com os fatos signo-presuntivos de riqueza, tem, em algum momento, poder de disposição sobre os valores do contribuinte, o que justifica que a lei o coloque como sujeito passivo (indireto) da obrigação tributária” (STJ, HC 399.109).

É o que acontece nos casos de substituição tributária. Um exemplo clássico de substituição tributária diz respeito às refinarias, responsável pelo pagamento do tributo relativo às operações posteriores do distribuidor e do varejista, conforme procedimentos previstos pelo Estado.

Embora a decisão do Superior Tribunal de Justiça tenha sido oriunda da sua 3ª Seção, composta pelas terceira e quarta turmas do STJ, tal decisão não vincula os demais julgadores pois não se trata de “recurso repetitivo”. Poderá, portanto, existir revisão do entendimento por parte do próprio STJ ou ainda pelo Supremo Tribunal Federal.

O fato é que o Estado dispõe de procedimentos próprios para a cobrança de seu crédito tributário, à exemplo da execução fiscal e protesto da certidão de dívida ativa, sendo um despropósito invocar consequências penais para aquilo que, em princípio, vem a ser apenas inadimplência tributária.

Assim, especialmente em momentos de crise, é importante a atividade empresarial ter o suporte de bons profissionais para minimizar prejuízos na sua esfera patrimonial e, agora, diante da decisão aqui trazida, na esfera pessoal dos sócios e administradores também!
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